Diritto d’asilo e status di rifugiato: la mancanza di un diritto soggettivo all’asilo

Secondo la definizione elaborata dall’Institut de Droit International nella sessione di Bath del 1950, il diritto d’asilo consiste nella protezione accordata da uno Stato, all’interno della propria sfera territoriale o in altro luogo, ad uno straniero che ne faccia richiesta. Se la definizione del diritto d’asilo come protezione accordata da uno stato a un individuo è largamente condivisa, la natura giuridica di tale diritto è di più difficile interpretazione.

La disciplina del diritto d’asilo è dettata da un sistema assai variegato di fonti legislative. Sia strumenti giuridici aventi natura vincolante che atti di soft law e tanto legislazioni a vocazione universale quanto disposizioni dotate di un’applicabilità territorialmente limitata sono intervenute nella regolamentazione di tale diritto. La mancanza di uniformità nel corpus legislativo che regola il diritto d’asilo è all’origine delle difficoltà interpretative che caratterizzano lo studio della materia.

Benché disciplinato da una pluralità di fonti legislative, il diritto d’asilo affonda le sue radici non nella legge ma nella pratica. Sotto le civiltà greca e romana con il termine ‘asilo’[1] si designava l’inviolabilità di certi luoghi in cui i criminali comuni potevano trovare riparo dalla legge e dai suoi esecutori. A partire dal IV secolo d.c., all’asilo detto ‘pagano’ si contrappose l’asilo cristiano che raggiunse il suo apogeo durante il Medioevo. Infine, con l’avvento dello stato moderno, l’asilo cessò di essere un beneficio della Chiesa per divenire privilegio dell’autorità statale. Nonostante la diversa titolarità del potere di concederle, queste forme di asilo presentavano indubbiamente una caratteristica comune : nell’antichità, nel Medioevo e nel Rinascimento, il diritto d’asilo rappresentava una concessione del protettore, fosse questo un’autorità locale, la Chiesa o lo Stato, e certamente non un diritto dell’individuo.

L’interesse del legislatore per il diritto d’asilo si manifesta a partire dal XIX secolo[2]. In realtà, un tentativo di consacrare legislativamente la pratica dell’asilo fu esperito in Francia già nel XVIII secolo, dai firmatari della Costituzione del 2 giugno 1793. Nondimeno, la cattiva sorte della c.d. ‘Constitution Montagnarde’ ha privato la prima proclamazione formale del diritto d’asilo di ogni effettività e tale diritto ha continuato a prosperare nella pratica incostante e arbitraria delle autorità statali fino alla metà del XX secolo. È quindi soltanto nel contesto storico-politico caratterizzante l’Europa tra le due grandi guerre che le potenze mondiali si adoperano a disciplinare lo status giuridico di quei soggetti che fuggono i loro paesi d’origine alla ricerca di un rifugio dalle persecuzioni[3].

Le atrocità delle due guerre mondiali fecero avvertire la necessità di un sistema internazionale in grado di garantire la pace e la protezione dei diritti fondamentali. Contestualmente, l’impunità dei criminali di guerra non apparse più accettabile agli occhi delle potenze alleate, che istituirono delle giurisdizioni ad hoc per il perseguimento degli atroci crimini commessi[4]. Lungo i due assi della protezione dei diritti dell’uomo e della responsabilità individuale per la commissione di crimini contro la pace, di crimini di guerra e di crimini contro l’umanità, il diritto internazionale intraprende l’evoluzione verso la soggettivizzazione dei suoi destinatari[5]. Il diritto d’asilo rappresenta senz’altro uno dei terreni su cui il processo evolutivo in questione è stato testato.

L’articolo 14 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo dispone che ‘ogni individuo ha il diritto di cercare e di godere in altri Paesi asilo dalle persecuzioni’. Nondimeno, tale dichiarazione, adottata con una risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite (217 (III) del 10 dicembre 1948) è priva di forza vincolante[6] e né il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, concluso a New York il 16 dicembre 1966, né la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 Novembre 1950, dotati al contrario di tale forza, contengono disposizioni in materia di asilo. Il diritto d’asilo non è quindi proclamato in alcuna disposizione internazionale a carattere vincolante. Una tendenza diversa si è tuttavia manifestata sotto l’egida dei sistemi regionali interamericano e africano : il diritto d’asilo è stato consacrato rispettivamente nell’articolo 22.7 della Convenzione Americana sui diritti dell’uomo, conclusa a San José Costa Rica il 22 novembre 1969, e nell’articolo 12.3 della Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli adottata il 27 giugno 1981 a Nairobi.

Questa lacuna non può ritenersi colmata dalla creazione di un dispositivo internazionale a protezione dei rifugiati, attraverso la Convenzione di Ginevra relativa allo status di rifugiato del 1951. I Plenipotenziari erano infatti chiamati a risolvere la questione dello status giuridico di milioni di persone che avevano cercato e trovato rifugio fuori dal loro paese d’origine durante le due guerre mondiali. A tal fine, una definizione di rifugiato è stata fornita nell’articolo primo. La stessa disposizione sottopone inoltre l’applicabilità della convenzione a una limitazione temporale e  concede agli Stati contraenti la possibilità di formulare una riserva geografica[7]. Queste limitazioni testimoniano l’intenzione dei Plenipotenziari di ancorare l’applicazione di questo strumento giuridico all’epoca loro contemporanea. È certamente vero che l’abolizione della limitazione territoriale operata dal Protocollo di New York del 1967 e lo scioglimento progressivo delle riserve geografiche formulate dagli Stati[8] hanno dimostrato che, a dispetto delle intenzioni dei suoi firmatari, la Convenzione di Ginevra aveva vocazione a regolare il fenomeno delle migrazioni forzate in epoche diverse e in situazioni non assimilabili a quelle che avevano caratterizzato gli esodi massicci del secondo dopoguerra.

Tuttavia, riconoscere la vocazione della Convenzione di Ginevra ad essere applicata nel tempo non significa ammettere che questa coincida con l’applicazione del diritto d’asilo proclamato dall’articolo 14 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo. Esiste certamente un legame tra i due strumenti legislativi[9], ma la Convenzione di Ginevra non è una convenzione sul diritto d’asilo[10]. Le disposizioni di tale convenzione regolano lo status delle persone che rientrano nella definizione di ‘rifugiato’ prevista dall’articolo 1 A (2), ma non prevedono alcuna obbligazione per gli Stati contraenti di ammettere sul loro territorio le persone che domandano il riconoscimento del relativo status. La sola obbligazione imposta dalla Convenzione è il divieto, contenuto nell’articolo 33, di espellere o respingere, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche. Tale principio, detto ‘principio di non refoulement’, è ormai considerato di diritto consuetudinario[11].

La Convenzione di Ginevra non accorda all’individuo che rientra nella definizione dell’articolo 1 A (2) un diritto ad essere riconosciuto come rifugiato[12], contrariamente all’articolo 14 della Dichiarazione del 1948 che proclama un diritto soggettivo all’asilo[13]. Una raccomandazione agli Stati perché proclamassero, in uno strumento giuridico avente natura vincolante, un diritto soggettivo del richiedente asilo ad essere ammesso sul territorio dello Stato in cui intende domandare la protezione venne formulata nella Dichiarazione sull’Asilo Territoriale adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 14 dicembre 1967. Tuttavia, la conferenza che si riunì a Ginevra nel gennaio del 1977 non ebbe successo nella proclamazione di un diritto d’asilo aventi le caratteristiche auspicate dall’Assemblea Generale.

Al contrario, una propensione a consacrare il diritto d’asilo come diritto soggettivo è stata manifestata dai legislatori nazionali. Sono infatti cinque i Paesi europei che hanno proclamato il diritto d’asilo nelle loro carte costituzionali : la Spagna, il Portogallo, la Germania, la Francia e l’Italia. Nondimeno, alla decisione comune di consacrare costituzionalmente il diritto d’asilo non corrisponde un’affinità quanto alle ragioni storiche che hanno determinato tale decisione, né tantomeno un’identità di risultati. Le disposizioni costituzionali in materia di asilo non soltanto differiscono quanto all’estensione della loro portata applicativa, ma presentano altresì una natura giuridica diseguale. La soggettività e la diretta applicabilità sono di certo escluse per quanto riguarda l’articolo 13 comma 4 della Costituzione Spagnola, che rimanda al legislatore ordinario la disciplina dei limiti e delle modalità di applicazione del diritto d’asilo ivi proclamato. Lo stesso vale per la Costituzione Portoghese ai sensi della quale l’asilo è accordato allo straniero e all’apolide che si trova nella condizione di cui all’articolo 33 comma 8. L’asilo costituzionale in Portogallo è quindi una concessione dello stato e non un diritto dell’individuo. Se la diretta applicabilità del diritto d’asilo costituzionale tedesco, previsto dall’art. 16 comma 2 della Legge Fondamentale, era fuori discussione fino agli anni ’90, l’adesione agli accordi di Schengen e Dublino ha certo avuto l’effetto di ridimensionare la portata di questa norma in virtù della ripartizione di competenze che è andata delineandosi tra i paesi europei a partire dalla conclusione di tali accordi. Per quanto riguarda le costituzioni italiana (art. 10 comma 3) e francese (paragrafo 4 del Preambolo della Costituzione del 1946), la soggettività e la diretta applicabilità del diritto d’asilo, fin dall’origine sostenute dalla dottrina, sono state affermate dalla giurisprudenza (costituzionale e di legittimità) solo negli anni ’90, vincendo le forti resistenze opposte in origine. Tuttavia, l’applicazione di questo diritto è stata segnata in entrambi i sistemi giuridici da una (spesso non incolpevole) confusione e progressiva assimilazione allo status di rifugiato previsto dalla Convenzione di Ginevra del 1951, che ha finito col privare il diritto d’asilo costituzionale del suo valore di diritto soggettivo. Questo è vero solo in parte per il diritto italiano che vede concedere l’asilo costituzionale ex art. 10 comma 3 della Costituzione dal giudice ordinario.

Uno spiraglio per l’affermazione di un diritto soggettivo d’asilo può intravvedersi nell’articolo 18 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000. Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona questa carta assume il valore vincolante che le difettava in origine. Infatti, in base all’articolo 7 del Trattato sull’Unione Europea, la Carta ha il medesimo valore giuridico dei trattati. Tuttavia, la dottrina è divisa sulla portata e sulla natura del diritto d’asilo sancito da questa disposizione, così formulata : “Il diritto di asilo è garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo status dei rifugiati, e a norma del trattato che istituisce la Comunità europea”, e la Corte di Giustizia dell’Unione Europea non si è ancora pronunciata sulla questione.

Fatta salva l’applicazione limitata delle disposizioni costituzionali in materia d’asilo, si può quindi dire che, ad oggi, nei paesi europei non esiste una normativa in misura di garantire il diritto d’asilo così come definito dall’articolo 14 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo. La commistione tra asilo e status di rifugiato ha reso certo più difficile l’affermazione di tale diritto.

Giulia Vicini


[1] Derivante dal greco ‘asylon’ e dal latino ‘asylum’.

[2] Sono soprattutto i paesi dell’America Latina ad avere consacrato il diritto d’asilo in convenzioni multilaterali a partire dal Trattato sul diritto penale internazionale del 23 gennaio 1889.

[3] Per una panoramica sugli strumenti giuridici elaborati tra le due guerre mondiali si veda G. GOODWIN-GILL, G. MC ADAM, The Refugees in international Law, 3ème édition, Oxford, Claendon Press, 2007, pp. 4 et ss.

[4] Un processo fu intentato dalle potenze alleate a Norimberga che si concluse con la pronuncia, da parte di un Tribunale militare internazionale, di una condanna alla pena capitale per 12 dirigenti del Terzo Reich. Un Tribunale militare internazionale per l’Estremo Oriente fu inoltre istaurato a Tokio per perseguire i criminali di guerra giapponesi della Seconda Guerra Mondiale.

[5] Per approfondire cf. P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, 7ème édition, LGDJ, 2002.

[6] In questo senso H. LAUTERPACHT, ‘The universal declaration of human rights’, British Yearbook of International Law, 1948, p. 354 e, sull’articolo 14 in particolare, G. NOLL, Negotiating Asylum : The EU Acquis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Defection, The Hague, Martinus Nijhof Publishers, 2000, pp. 357-362.

[7] Articolo 1 B della Convenzione : B. 1. Agli effetti della presente Convenzione, possono essere considerati avvenimenti anteriori al I gennaio 1951″ nel senso dell’articolo 1, sezione A: a)”avvenimenti accaduti anteriormente al 1° gennaio 1951 in Europa”; b)”avvenimenti accaduti anteriormente al 1° gennaio 1951 in Europa o altrove”.

[8] La limitazione geografica rimane oggi in vigore solo per il Congo, il Madagascar, il Principato di Monaco e la Turchia.

[9] In questo senso P. DAILLIER, A. PELLET, op. cit., p. 678.

[10] Si veda L. FAVOREAU, ‘Le droit d’asile :  aspect de droit constitutionnel comparé’, in D. TURPIN (sous la direction de), Immigrés et réfugiés dans les démocraties occidentales-défis et solutions, Collection droit public positif, Economica, PUAM, 1989, p. 217 ; D. ALLAND, C. TEITGEN-COLLY, Traité du droit de l’asile, PUF, 2002, p. 184 ; O. LECUCQ, ‘Le droit d’asile existe-t-il en droit constitutionnel français ?’, in C. TEITGEN-COLLY (sous la direction de), La Constitutionnalisation des branches du droit, Actes du IIIème Congrès de l’Association française des constitutionnalistes, Economica, 1998, p. 160 ; H. LABAYLE, ‘Le droit d’asile en France : normalisation ou neutralisation ?’, RFDA, 1997, pp. 244 et 246 ; M. GIULIANO, ‘Asilo (diritto di) diritto internazionale’, Enciclopedia del diritto, Milano, 1958, p. 205 ; F. BERNARDI, ‘Asilo politico (voce)’, Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Giappichelli, Torino, 1987, p. 427.

[11] G. GOODWIN-GILL, The Refugee in International Law, 3ème edition, Oxford, Clarendon Press, 2007, p. 167 ; J.C. HATAWAY, The Law of Refugee Status, Toronto, Butterworths, 1991, p. 26 et, più recentemente, G. GOODWIN-GILL, ‘The Right to Seek Asylum : Interception at Sea and the Principle of Non-Refoulement’, International Journal of Refugee Law, 2011, Vol. 23, No. 3, p. 444.

[12] L. HOLBORN, Refugees : A problem of our Time, Metuchen, 1975, vol. I, p. 162. Contra F. KRENZ, ‘The refugee as a subject of international law’, 15 Int’l and Comp. L.Q., 90 1966, n.. 15, pp. 90-116.

[13] Esiste tuttavia una dottrina contraria a tale assunto : H. LAUTERPACHT, International Law and Human Rights, London, Stevens, 1950, 421 ; C. FAVILLI, B. NASCIMBENE, ‘Rifugiati’, in CASSESE, S. ed., Dizionario di diritto pubblico, Giuffré, 2006, p. 5306.

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